Columna de opinión por Alejandro Gómez, académico Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, U. San Sebastián.

En los últimos días se ha puesto en tela de juicio el Decreto 142 el cual permitiría almacenar y conocer diversos datos vinculados a los teléfonos móviles. Entre estos datos están la fecha y hora de las llamadas, a quién llamaste y cuánto duró la llamada, desde qué dirección de internet (IP) te conectaste y qué sitios visitaste, cuántos mensajes y a quién los enviaste, qué aplicaciones usas con mayor frecuencia, qué tipo de teléfono tienes y el número del teléfono. Toda esta información podría ser almacenada, y conocida, durante 2 años.

Las autoridades de gobierno han aducido que esta información ya es almacenada por las empresas de telecomunicaciones, y el decreto lo que define es la forma de proceder para que la información sea puesta a disposición de la justicia cuando el Ministerio Público así lo requiera, en el contexto de una investigación penal cuando el juez lo requiera. ¿Esto es realmente así?

La discusión gira en torno al derecho a la privacidad, el cual es uno de los derechos fundamentales que están reconocidos en nuestra Constitución Política. ¿Pueden las empresas de telecomunicaciones almacenar estos datos? Si la respuesta es afirmativa, ¿Por cuánto tiempo? ¿Pueden utilizarse estos datos para cualquier objetivo?

La regulación del ejercicio de los derechos fundamentales es materia de «reserva legal», es decir al legislador y sólo a él le corresponde disponer normas al respecto. Así se ha reconocido por la doctrina nacional y la jurisprudencia que lo reconoce como un principio básico del derecho constitucional chileno.

Pretender que por un decreto la autoridad administrativa pueda regular aspectos de alguno de los derechos fundamentales es erróneo.

La ley es considerada la expresión de la voluntad soberana, es decir de la Nación, y es por eso que su formación está a cargo del Congreso Nacional, compuesto por autoridades que son elegidas, por medio del voto, y estas representan esa voluntad soberana. Por el cambio, el decreto es un acto unilateral de la administración que sólo se le permite complementar o señalar la forma en que se ejecutará una ley.

Cualquier medida que se quiera adoptar, y que regule derechos fundamentales, debe hacerse por medio de una ley y no a través de un decreto administrativo

Una posible inconstitucionalidad del decreto debería ser conocido y resuelto por el Tribunal Constitucional, cuando exista algún requerimiento sobre el mismo Decreto, pero antes tendría que existir una gestión pendiente en los tribunales ordinarios de justicia.

Parece atingente citar un fallo de la Corte Suprema, en relación con la instalación de Globos de Televigilancia en las comunas de Las Condes y Lo Barnechea.

La Corte señaló en su oportunidad que «Si bien la vida privada o intimidad es un concepto variable y de difícil determinación, es posible afirmar que tener privacidad significa tener un lugar o un ámbito libre de observadores, que está exento del conocimiento de los demás, por lo que su conocimiento y divulgación por terceros conlleva un peligro real o potencial para la intimidad de una persona. Y en este orden de ideas, es claro que las actividades y situaciones que tienen lugar o se desarrollan dentro de los muros del hogar, forman parte del derecho a la intimidad. Es por ello que el artículo 19 N° 5 de la Constitución Política consagra la inviolabilidad del hogar» (Rol 18.481-2016, Corte Suprema) y de toda forma de comunicación privada. El artículo 19 numeral 5 agrega en su parte final que «El hogar sólo puede allanarse y las comunicaciones y documentos privados interceptarse, abrirse o registrarse en los casos y formas determinados por la ley». Este es el caso del artículo 222 de Código Procesal Penal el cual permite la interceptación de comunicaciones telefónicas «cuando existieren fundadas sospechas, basados en hechos determinados» que una persona ha cometido o participado en un delito que merezca pena de crimen. Esto debiendo ser autorizado por el juez de garantía a solicitud del Ministerio Público. Nótese el verbo rector, interceptar. En ningún momento se le permite a la autoridad el almacenamiento de estos datos de manera previa.

Además, toda medida que interfiera en el ejercicio legítimo de un derecho fundamental debe ser proporcional para no afectar la esencialidad del derecho. Es decir, debe ser idónea, necesaria y proporcional en un sentido estricto. La medida debe ser idónea para el fin perseguido, debiendo adoptarse la medida menos gravosa para los derechos que se encuentren en juego. La medida debe ser indispensable para lograr el fin deseado. Y, por último, se exige que se ponderen los intereses en juego (proporcionalidad estricta). (Rol 2922-15-INA, Tribunal Constitucional).

En cuanto a la habitualidad de la medida debo referirme a lo que señaló el ministro Sr. Aleuy hace algunos días atrás. “Es necesario aclarar que toda esta información ya es almacenada por las empresas de telecomunicaciones con fines comerciales…». Pareciera que el Sr. ministro valida la medida ya que se trataría de una práctica ya consolidada, pero con fines comerciales. El tratamiento de datos personales está regulado por la Ley 19.628, que en su artículo 4 establece que el tratamiento de estos datos sólo puede realizarse cuando la Ley (19.628) u otras lo autoricen o el titular de los datos consienta en ello, y siempre respetando el principio de finalidad, es decir, que los datos recogidos sean utilizados para el objetivo o finalidad para el cual fue recabado y no otro distinto.